Area giuridico-economica

Il referendum sulla giustizia in programma il prossimo 22 e 23 marzo interesserà qualcosa che riteniamo indispensabile per l’equilibrio e l’organizzazione del potere giudiziario all’interno di una democrazia. Cerchiamo di capire perché questa scelta è così importante illustrando alcune situazioni.

Situazione 1 Un pubblico ministero (PM) avvia un’indagine nei confronti di un cittadino. Il giudice che emetterà la sentenza appartiene allo stesso ordine giudiziario, ha la stessa carriera ed è sottoposto agli stessi organi disciplinari del magistrato che ha promosso l’azione penale.

Nell’attuale dibattito pubblico:

• per i sostenitori della riforma, che voteranno SÌ al referendum, la separazione delle carriere è necessaria per evitare influenze indebite e per correggere eventuali errori di giudizio;
• per i contrari alla riforma, che voteranno NO al referendum, la separazione delle carriere è dannosa per l’indipendenza del potere giudiziario da Governo e Parlamento.

Situazione 2 Un giudice prende una decisione controversa in un caso che ha grande risonanza presso l’opinione pubblica e qualcuno chiede che il suo comportamento venga valutato sul piano disciplinare.

Nell’attuale dibattito pubblico:

• per i sostenitori della riforma, la valutazione disciplinare sul comportamento del giudice deve essere fatta da un nuovo organo esterno all’autogoverno della Magistratura, affinché il giudizio sia più oggettivo;
• per i contrari alla riforma, la valutazione disciplinare sul comportamento del giudice deve continuare a essere svolta dall’attuale Consiglio superiore della Magistratura (Csm) l’organo di autogoverno della Magistratura, affinché se ne preservi l’indipendenza dai poteri esterni.

Da questi esempi si comprende come in gioco non ci siano singoli casi giudiziari, ma l’intera architettura del potere giudiziario: “È giusto mantenere un sistema unitario della Magistratura o è meglio separare le carriere di chi accusa e di chi giudica?” “Chi deve esercitare il controllo su chi giudica?” Sono queste le domande a cui siamo chiamati a esprimere un giudizio.
Per capire che cosa è davvero in gioco in questo referendum, è necessario comprendere che cosa sia il potere giudiziario e perché la Costituzione lo ha voluto così autonomo.

LA DIVISIONE DEI POTERI IN UNO STATO DEMOCRATICO
In uno Stato democratico la sovranità viene esercitata attraverso tre poteri distinti:

• legislativo, che formula e delibera le leggi (Parlamento);
• esecutivo, che dà esecuzione alle leggi (Governo);
• giudiziario, che interpreta e fa rispettare le leggi (Magistratura).

Tra questi tre poteri, quello giudiziario ha un compito particolarmente delicato: deve garantire l’ordine giuridico, decidere chi ha torto e chi ha ragione, chi è colpevole e chi innocente, incidendo direttamente sui diritti e, spesso, sulla libertà delle persone.
Proprio per tale motivo non può dipendere né dal voto popolare né dal Governo o dal Parlamento: se chi giudica dovesse rispondere al potere politico o al consenso elettorale, potrebbe essere spinto non solo a favorire chi governa o chi è più potente, ma anche ad agire per ottenere consenso popolare, invece che applicare la legge nel rispetto dei principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di terzietà e imparzialità (art. 111 Cost.).
Per questa ragione, la Costituzione afferma che «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere» (art. 104 Cost.).

L’intento dei Costituenti
Dopo l’esperienza del fascismo, in cui la giustizia era stata subordinata al potere politico, i Costituenti fondarono un sistema di garanzie giurisdizionali basato su quattro pilastri:

• il principio di legalità, per cui chi giudica risponde solo alla legge, non alla politica (art. 101 Cost.);
• l’autonomia dell’ordine giudiziario, prevedendo che carriere e disciplina dei magistrati siano affidate al Csm e non al Governo (art. 105 Cost.);
• la protezione dei magistrati, attraverso l’accesso al ruolo per concorso (art. 106 Cost.) e l’inamovibilità (art. 107 Cost.), che impediscono premi o punizioni di tipo politico;
• il giusto processo, basato sulla presenza di un giudice terzo, di un contraddittorio e di una motivazione delle decisioni, che rendono controllabile l’esercizio del potere di giudicare (art. 111 Cost.).

In questo modo la Costituzione cerca di mantenere un equilibrio difficile ma essenziale: garantire un potere giudiziario abbastanza indipendente da non subire pressioni, ma sufficientemente regolato da restare vincolato alla responsabilità verso i cittadini.

Leggi i seguenti testi

I easily grant, that Civil Government is the proper Remedy for the Inconveniences of the State of Nature, which must certainly be Great, where Men may be Judges in their own Case, since ‘tis easily to be imagined, that he who was so unjust as to do his Brother an Injury, will scarce be so just as to condemn himself for it: But I shall desire those who make this Objection, to remember that Absolute Monarchs are but Men, and if Government is to be the Remedy of those Evils, which necessarily follow from Mens being Judges in their own Cases, and the State of Nature is therefore not to be endured, I desire to know what kind of Government that is […] where one Man commanding a multitude, has the Liberty to be Judge in his own Case, and may do to all his Subjects whatever he pleases, without the least liberty to any one to question or controle those who Execute his Pleasure? And in whatsoever he doth, whether led by Reason, Mistake or Passion, must be submitted to?
Much better it is in the State of Nature wherein Men are not bound to submit to the unjust will of another: And if he that judges, judges amiss in his own, or any other Case, he is answerable for it to the rest of Mankind.

John Locke: Two Treatises of Government (1690)

Concedo facilmente che il governo civile sia il rimedio appropriato agli inconvenienti dello stato di natura, i quali devono certamente essere grandi quando gli uomini sono giudici nelle proprie cause, poiché è facile immaginare che chi è stato tanto ingiusto da recare un torto a suo fratello difficilmente sarà tanto giusto da condannare sé stesso per ciò che ha fatto. Ma chiedo a coloro che sollevano questa obiezione di ricordare che anche i monarchi assoluti sono soltanto uomini, e se il governo deve essere il rimedio a quei mali che derivano necessariamente dal fatto che gli uomini sono giudici nelle proprie cause, e se per questo lo stato di natura non può essere tollerato, allora vorrei sapere che tipo di governo sia quello […] in cui un uomo solo, comandando una moltitudine, ha la libertà di essere giudice nel proprio caso, e può fare ai suoi sudditi tutto ciò che gli piace, senza che alcuno abbia la minima libertà di mettere in discussione o controllare chi esegue la sua volontà? E in qualunque cosa egli faccia, sia che sia guidato dalla ragione, dall’errore o dalla passione, tutto deve essere subito?
Molto migliore è lo stato di natura, nel quale gli uomini non sono obbligati a sottomettersi alla volontà ingiusta di un altro; e se colui che giudica giudica male, nel proprio caso o in quello altrui, egli ne risponde davanti al resto dell’umanità.

John Locke: Due trattati sul governo

Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire, car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur. Tout seroit perdu si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoit ces trois pouvoirs, celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers.

Montesquieu, De l’esprit des lois (1748)

Non vi è ancora libertà se il potere di giudicare non è separato dal potere legislativo e da quello esecutivo.
Se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, poiché il giudice sarebbe legislatore. Se fosse unito al potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore. Tutto sarebbe perduto, se il medesimo uomo, o il medesimo corpo – dei principali, dei nobili o del popolo – esercitasse questi tre poteri: quello di fare  le leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche e quello di giudicare i delitti o le controversie tra i privati.

Montesquieu, Lo spirito delle leggi

Le attuali democrazie costituzionali sono il risultato di una riflessione durata secoli su come evitare che il “potere” si trasformi in “arbitrio”. In epoche in cui il potere statale era interamente concentrato nelle mani di pochi individui, alcuni intellettuali hanno iniziato a porsi interrogativi nuovi e radicali:

Chi deve governare chi governa? Chi deve giudicare chi giudica?

L’architettura istituzionale delle nostre moderne democrazie emerge con chiarezza nel corso del XVIII secolo, quando viene definito nei suoi principi essenziali lo Stato di diritto, un’organizzazione politica in cui il primato spetta alla legge, a cui tutti i poteri dello Stato sono sottoposti.

• Il filosofo francese Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu (1689-1755) ne Lo spirito delle leggi (De l’esprit des lois, 1748) risponde che il potere può essere frenato solo da altro potere: per questo le funzioni legislative, esecutive e giudiziarie devono essere separate, cosicché nessuna possa dominare sulle altre.
• Il filosofo inglese John Locke (1632-1704) nella sua opera Due trattati sul Governo (Two Treatises of Government, 1689) collega questa separazione alla tutela dei diritti fondamentali: senza un giudice indipendente dal potere politico, princìpi come “libertà”, “proprietà” e “sicurezza personale” non sono davvero protetti.
• Il filosofo svizzero Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) ne Il contratto sociale (Du contrat social: ou Principes du droit politique, 1762) completa il quadro, affermando che la sovranità appartiene al popolo e che ogni potere dello Stato, anche quello di giudicare, esiste solo perché glielo ha affidato la collettività.

Da queste idee nasce un principio giunto sino a noi: il potere, per essere legittimo, deve essere organizzato, bilanciato e sottoposto a regole. È su questo che siamo chiamati a votare: come è o dovrebbe essere bilanciato il potere giudiziario? Quale equilibrio istituzionale protegge meglio autonomia, indipendenza, controllo e fiducia pubblica? Quello attuale o quello previsto dalla riforma soggetta a referendum?

Riforma del processo penale (d.p.r. 447/1988): introdusse il nuovo codice di procedura penale, che ha configurato un processo penale fondato su un modello più accusatorio e garanzie procedurali.

Riforma “Castelli” (l. 150/2002): legge delega che regolamentò la possibilità di cambiare funzione, scelta e la formazione dei magistrati, le modalità di avanzamento di carriera e i procedimenti disciplinari.

Riforma “Mastella” (l. 111/2007): modificò l’ordinamento giudiziario prevedendo, tra le altre, l’introduzione di una forma di valutazione professionale dei magistrati, di un trattamento economico legato a una valutazione della professionalità e la revisione della possibilità di passare da una funzione all’altra.

Riforma “Cartabia” (d.lgs. 149/2022): ha introdotto misure riguardanti i tempi dei processi e l’organizzazione giudiziaria con l’obiettivo di migliorare l’efficienza dell’amministrazione della giustizia.
Non ha modificato né l’assetto, né le forme dell’autogoverno della Magistratura previsti dalla Costituzione. Ha però modificato nuovamente le modalità di cambio funzione, che può essere effettuato una sola volta nell’arco dell’intera carriera ed entro i primi dieci anni dall’assegnazione della prima sede.

Alta corte disciplinare
L’organo costituzionale previsto dalla riforma per giudicare i magistrati sul piano disciplinare. Entrerebbe in funzione se passa il referendum, separando la disciplina dei magistrati dai due nuovi Consigli superiori della Magistratura.

Azione penale
Diritto-dovere del pubblico ministero di promuovere l’azione penale verso una persona che ritiene abbia commesso un reato (art. 112 Cost.). Il referendum non modifica questo obbligo, ma modifica l’organizzazione e i controlli sul PM, incidendo sul modo in cui questo potere viene esercitato.

Bilanciamento dei poteri
Modo in cui vengono equilibrati indipendenza e controllo dei poteri statali. Il referendum riguarda questo equilibrio, perché modifica come il potere giudiziario è organizzato, controllato e governato.

Consiglio superiore della Magistratura (Csm)
Organo di autogoverno della magistratura: decide su nomine, trasferimenti, promozioni e disciplina dei magistrati (art. 105 Cost.).

Consigli superiori della Magistratura (Csm)
Organi che, secondo la riforma, governeranno le carriere dei magistrati. Mentre oggi esiste un solo Csm per giudici e pubblici ministeri, la riforma ne prevede due: uno per i giudici (carriera giudicante) e uno per i pubblici ministeri (carriera requirente).

Controllo dei poteri
Principio per cui nessun potere può essere senza controllo. Nel caso della Magistratura, la riforma sottoposta a referendum interviene ridefinendo chi esercita i controlli disciplinari e di carriera su giudici e pubblici ministeri.

Indipendenza della Magistratura
Principio in base al quale i magistrati non ricevono ordini né dal Governo né dal Parlamento nello svolgimento delle loro funzioni. La riforma non elimina tale principio, ma ne modifica l’organizzazione costituzionale, intervenendo nel modo in cui l’indipendenza viene garantita e controllata.

Magistratura
Insieme degli organi che esercitano il potere giurisdizionale. È composta da organi giudicanti (giudici), che decidono le controversie e pronunciano decreti, ordinanze e sentenze e organi requirenti (pubblici ministeri) che indagano sugli illeciti penali e sostengono l’accusa nel processo.

Ordine unitario della magistratura
L’attuale sistema italiano, in cui giudici e pubblici ministeri fanno parte del medesimo corpo professionale, con autogoverno e norme di carriera comuni.

Referendum costituzionale
Voto con cui i cittadini decidono se confermare o respingere una legge che modifica la Costituzione (art. 138 Cost.). Quello del 2026 verterà sulla legge costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare, che è stata approvata dal Parlamento, in seconda votazione, con una maggioranza inferiore ai due terzi.

Separazione delle carriere
Idea secondo cui giudici e pubblici ministeri dovrebbero appartenere a carriere e percorsi distinti, invece di far parte dello stesso ordine, come avviene oggi in Italia.

Responsabilità disciplinare
Sistema che serve a valutare e sanzionare i comportamenti scorretti dei professionisti. Per la Magistratura, oggi è esercitato dal Consiglio superiore della Magistratura, cioè l’organo di autogoverno. La riforma prevede che sia affidato a un organo costituzionale distinto, l’Alta corte disciplinare.

• Che cosa si intende con l’espressione “indipendenza della Magistratura”? Perché è considerata importante?
• Perché la separazione tra chi accusa e chi giudica è stata pensata come garanzia di libertà?
• In che senso l’indipendenza della Magistratura può entrare in tensione con la responsabilità e il controllo?
• Può un meccanismo come il sorteggio favorire o ridurre la trasparenza e la legittimità degli organi di autogoverno?
• Perché si parla di “equilibrio dei poteri”? Quali sono i rischi quando un potere è troppo protetto o troppo controllato?